“RECONOCIMIENTO
DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS EN LAS UNIONES DE HECHO”
Arlene Milagros
Tapia Otero
Cyntia Vanesa Vives Pizarro
SUMÁRIO: I. INTRODUCCIÓN.
II. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SUCESIONES 2.1. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN.
2.2.- MODOS DE SUCEDER III.- EL
CONCUBINATO EN EL PERÚ. 3.1.- TIPOS DE CONCUBINATO. 3.2.- REQUISITOS DEL CONCUBINATO EN SENTIDO RESTRINGIDO. 3.3.-
LA PRUEBA DE
LA EXISTENCIA DE
LA UNIÓN DE
HECHO VI.- NATURALEZA JURIDICA DEL CONCUBINATO. 4.1.- PRINCIPIOS DE LA
CONSTITUCION POLÍTICA DEL PERÚ. V. LA FAMILIA. VI. PROBLEMÁTICA.- VII. CONCLUSION. VIII.-
BIBLIOGRAFIA
Resumen:
El
presente trabajo de investigación lleva por título “Reconocimiento de los
Derechos Hereditarios en las Uniones de Hecho”, el mismo que se ha llevado a
cabo producto de una investigación integral y sistemática, que tiene por
finalidad describir y discutir los conceptos básicos y más relevantes de la
figura del concubinato o unión de hecho, relacionándolos con el Derecho de
Sucesiones y el Derecho de Familia, así como efectuar una referencia y análisis
acerca de la legislación comparada que trata dicho tema; asimismo busca generar
un aporte a los Responsables y al Entorno Jurídico – Social.
Esta
investigación se ha generado debido a la falta de regulación específica sobre los Derechos
hereditarios que se les podrían otorgar
a aquellas personas que viven en la condición de concubinos o parejas en
un régimen de unión de hecho; esta
situación no puede ser ignorada ni quedar en el desamparo legal, ya que dichas
uniones libres son una realidad latente en nuestro país; si bien el legislador
tiene el afán de proteger la institución del matrimonio, también debe enfrentar
ésta dinámica social; no se debe cerrar las puertas a estas uniones, lo cual
sólo trae consigo la desprotección e incertidumbre jurídica.
PALABRAS CLAVE: Derecho,
Derecho de Familia, Sucesiones, uniones de hecho, regímenes patrimoniales
Abstract
This research paper entitled "Recognition of hereditary rights in de facto unions" the same as that product has conducted a comprehensive and systematic research, which aims to describe and discuss basic concepts and most important the figure of cohabitation or de facto union, linking them to the Succession Law and Family Law, and also make a reference and analysis on comparative legislation about that issue, also seeks to generate a contribution to the Officers and the Environment Legal - Social.
This research has been generated due to the lack of specific regulations on inheritance rights that they could give to those people living in common-law spouses or partners provided under a de facto union, this situation can not be ignored or be in legal distress, as these free joints are a latent reality in our country although the legislature has the desire to protect the institution of marriage, it must also face social dynamics; not be closing the doors to these unions, which only entails the lack of protection and legal uncertainty.
KEY WORDS: Law, Family Law, Inheritance, unions, property regimes
I.
- INTRODUCCION
El
presente trabajo de investigación lleva por título “Reconocimiento de los
Derechos Hereditarios en las Uniones de Hecho”, el mismo que se ha llevado a
cabo producto de una investigación integral y sistemática, que tiene por
finalidad describir y discutir los conceptos básicos y más relevantes de la
figura del concubinato o unión de hecho, relacionándolos con el Derecho de
Sucesiones y el Derecho de Familia, así como efectuar una referencia y análisis
acerca de la legislación comparada que trata dicho tema de fondo; asimismo
busca generar un aporte a los Responsables y al Entorno Jurídico - Social, así
como a todas aquellas personas que tengan interés respecto del presente tema.
Esta
investigación se ha generado debido a la falta de una regulación específica
sobre los Derechos hereditarios que se les podrían otorgar a aquellas personas que viven en la condición
de concubinos o parejas en uniones de hecho; esta situación no puede ser
ignorada ni quedar en el desamparo legal, ya que dichas uniones libres son una
realidad latente en nuestro país; si bien el legislador tiene el afán de
proteger la institución del matrimonio, también debe enfrentar ésta dinámica
social; no se debe cerrar las puertas a estas uniones, lo cual sólo trae
consigo la desprotección e incertidumbre jurídica.
El
Derecho es un producto social y en cierta medida está condicionado por él, se
admite que el Derecho influye en el medio social.
Existe,
por lo tanto, una relación de interdependencia. El Derecho, o más precisamente
las normas jurídicas, se incorporan a un sistema jurídico en virtud de los
hechos, a la práctica, a las fuerzas sociales, a las relaciones intersubjetivas
no normadas, que pugnan por tener un status juris.
El
Derecho como un principio eterno que a través de su existencia positiva,
funciona dentro de los códigos civiles, está sujeto a constantes
transformaciones y modificaciones, entonces no puede permanecer en forma
invariable, porque el Derecho como acto normativo de las actividades humanas,
como producto natural del carácter de los pueblos, necesariamente tiene que
evolucionar, ya que vive y se manifiesta, junto con la agitación del espíritu
popular de un pueblo, cuyos intereses garantiza.
El
problema que se plantea en la investigación, es reclamar que el Derecho sea más
humano, para resolver este hecho real, existente en base a los actos
voluntarios de dos personas que han compartido juntos las alegrías y las
adversidades, durante su relación concubinaria, puesto que la unión de hecho
aparte de ser un hecho social, es también un hecho jurídico voluntario que en
el campo del Derecho crea consecuencias jurídicas, entonces es preciso que se
le reconozcan a dichas uniones los Derechos hereditarios correspondientes,
cuando cumplen a cabalidad los elementos constitutivos antes mencionados.
En
definitiva la familia es el conjunto de personas unidas por los vínculos no
sólo del matrimonio sino también por el parentesco o la afinidad.
En
principio la familia es para el ser humano un mecanismo de defensa frente a
todas las agresiones físicas, biológicas y sociales.
La
familia no sólo es considerada en el orden legal, sino también es tomada en
cuenta en su orden natural, es decir la “familia de hecho”, la misma que
también es merecedora de tutela y debe ser apreciada como un fenómeno social
que no puede desconocerse y al cual corresponde reconocer las consecuencias
jurídicas pertinentes.
Asimismo
mencionamos que el fundamento del Derecho de sucesiones es el principio de
continuidad de la propiedad, es decir los bienes deben ser trasmitidos a los
sucesores del causante, con la finalidad de que dicha propiedad no se pierda.
II.- FUNDAMENTO
DEL DERECHO DE SUCESIONES
El
derecho de sucesión es tan antiguo como la propiedad. Lo han admitido los
pueblos de todas las civilizaciones, una vez salidos de las organizaciones
primitivas, de los clanes comunitarios. Este solo hecho bastaría para afirmar
que se trata de una institución consustanciada con la naturaleza humana. En
verdad, se apoya en motivos complejos y hondos, que interesa analizar[1].
a)
La sucesión tiene un sentido trascendente. Importa la afirmación de que no todo
termina con la muerte. Responde al deseo humano de perpetuarse, que no se
cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino también en
las obras. Por ello ha podido decir el autor Unger que “el derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo”.
b)
Responde asimismo a la necesidad, hoy más urgente que nunca, de defender y
fortificar la familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es
el resultado del trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del
cónyuge y de los hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir
el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y aunque no haya una
colaboración efectiva en la producción de los bienes, aquellas personas lo
estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia
será la justa recompensa de todo eso. Por lo demás, es indudable que un sólido
sustento económico contribuye a dar coherencia y vigor a la familia.
c)
Hay también una razón de interés económico social. Si el hombre supiera que, al
morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egoísmo lo llevaría a
disfrutar lo más posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su
vida. En vez de productores de riquezas, los hombres se convertirían en
destructores, en un peso muerto para la sociedad. No ha de pensarse seriamente
que la utópica solidaridad social que invocan los socialistas sea bastante
aliciente para suplir el amor por la familia. El hombre trabaja para sí y para
sus seres queridos, no por la comunidad.
2.1. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN
Los
elementos de la sucesión son:
a) El causante.-
Es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la origina; se le denomina
también cujus, por la frase latina de
cujus successione agitur, que
significa “aquel de cuya sucesión se
trata”. También se le llama heredado
o sucedido. Según el autor Messineo, citado por Lohmann Luca de Tena en su libro “Derecho de
Sucesiones” distingue los términos expresando que “la voz difunto se refiere a la sucesión ya abierta; el vocablo
causante al tiempo anterior a la apertura de la sucesión; y la palabra autor al
efecto de la trasferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente
adquisición por parte del sucesor”.
El causante por lo tanto es la
persona física que muere o a quien se le ha declarado judicialmente su muerte
presunta, titular del patrimonio que es materia de la trasmisión sucesoria.
b) Los sucesores o
causahabientes.- Son las personas a quienes pasan los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Pueden ser:
herederos o legatarios.
Los
sucesores son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la
herencia.
c) La herencia o masa hereditaria.-
Es el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones que no se extinguen por la muerte del causante, entendiéndose por
ellos, el activo y pasivo, del cual es titular la persona al momento de su
fallecimiento.
2.2.- MODOS DE SUCEDER
Se
puede suceder de dos modos:
a)
Por
derecho propio.- Se sucede por derecho propio, o por
cabezas, cuando una persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el
caso de los hijos que heredan a los padres, o de los padres que son llamados a
heredar a sus hijos, o del cónyuge sobreviviente. Según el autor Ramón Meza[2],
“suceder por derecho personal significa
hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la
situación que realmente se ocupa dentro de la familia del difunto”.
b) Por representación.-
Se sucede por representación sucesoria
cuando el llamado a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al
causante, o ha renunciado a la herencia, o ha sido excluido de ella por estar
incurso en alguna de las causales de indignidad o desheredación. En este caso,
la persona impedida de recibir la herencia es reemplazada por sus hijos y
descendientes. En la representación sucesoria la herencia es por estirpes. En
nuestro ordenamiento se aplica en la línea recta, únicamente en forma
descendente: y, de manera excepcional, en la línea colateral.
III.- EL CONCUBINATO EN EL PERÚ
No
se disponen de datos concretos sobre la etapa pre-Inca. Las investigaciones no
han podido llegar a determinar el régimen que imperó en las relaciones
familiares. Sin embargo, es de suponer que el servinacuy se practicaba como una
relación previa que asegure la aventura conyugal.
En
el periodo incaico, prevalecía el matrimonio obligatorio, público y monogámico
para la gente del pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia para los de
la nobleza imperial. El Inca, con el fin de conservar la pureza de la sangre
real, podía contraer matrimonio con su hermana, y aparte de ésta, podía
mantener relaciones maritales con otras mujeres.
A
pesar de esta organización rígida no puede dudarse que las uniones
extramatrimoniales se practicaron en este periodo; relaciones que se conocen
con el nombre de sirvinacuy, tinkunakuspa o servisiña.
Estas
uniones extramatrimoniales toman diversas modalidades, según la relación en que
se practiquen, pero en general todas ellas toman características de verdadera
familia y se han conservado a través de nuestra Historia, existiendo
actualmente con gran difusión en el elemento indígena.
Para
el Dr. Jorge Basadre, el servinacuy, como con más generalidades se le llama, es
“un tipo de unión sexual por el que los padres de una mujer aceptan que su hija
salga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligándose a recibirla con
su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho el pretendiente, en
caso de no resultar conveniente la unión”.
El
Dr. Mc Clean Estenos consideró que era “un matrimonio de prueba entre los
aborígenes peruanos, institución prematrimonial, cuyo origen se remonta a
épocas anteriores al incanato, profundamente arraigada en las costumbres
aborígenes que han logrado sobrevivir al catequismo de la conquista y a tres
siglos de coloniaje, manteniendo y aún robusteciendo sus signos en nuestra vida
republicana”.
El
Dr. José Encinas estudia el periodo de prueba, que no es uniforme; en algunas
regiones tienen duración de tres meses, en otros dos años, en otras indefinida.
Si la unión no llega a realizarse definitivamente, no caen bajo la sanción
social, conservan su prestigio dentro de ella y generalmente contraen
matrimonio; afirma además que es lícito, y en tal sentido no hay mujer que tema
llegar a este estado.
El
arraigo de esta costumbre llegó a tal punto que, en la época colonial, los
mismos parientes de la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio de ésta
si previamente no había el pantanacun con el pretendiente, y de que el
marido miraba con desprecio a la mujer
a quien nadie había conocido ni querido antes de que se casase. Lo que explica
la dificultad con que tropezaron los españoles en su intento, no logrado del
modo de extirparla.
En
definitiva tenemos que reconocer la existencia de la figura del concubinato
dentro de la organización social del imperio incaico, bajo diferentes
modalidades, según la clase social que la practicaba, así es que tenemos que
mientras para el Inca fue poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa,
para la clase más inferior a ésta, o sea la nobleza, ésta poligamia se
caracterizaba por ser más restringida y para el pueblo completamente vedada, ya
que solamente estaba facultado a ejercer la monogamia, con la singular
particularidad de que tenía opción a la unión prematrimonial, cual era el servinacuy,
para después llegar, por una serie de ritos, al vínculo matrimonial.
En
la época colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus
instituciones a la realidad peruana. Por eso, se considera que la cultura
llegada al Perú en el siglo XVI, encontró usos y costumbres condenados y
combatidos por la religión cristiana por lo que se desató una tenaz lucha por
suprimir el sirvinacuy, las disposiciones legales impartidas por la colonia y
las impartidas por las constituciones sinodales del Arzobispado de los Reyes lo
combaten duramente. Asimismo, hubo disposiciones virreynales prohibidas, como
las de Toledo, que prescribían: “por cuanto hay costumbres entre los indígenas
casi generalmente de no casarse sin primero conocido, tratado y conservado durante
algún tiempo y hecho vida maritable entre sí, ordenó que se quite a los
indígenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de cincuenta azotes”.
En
la época republicana nuestra legislación elaborada según modelos de avanzadas
legislaciones extranjeras, fundamentalmente la francesa, ignoró las relaciones
concubinarias, no obstante que éstas adquirieron durante esta época innegable
difusión.
Hasta
la promulgación del Código Civil de 1852, con relación al concubinato, sólo se
dictan algunos dispositivos de carácter penal, pero por razones obvias. Así el
Código Penal de 1863 castigó al hombre casado que tuviese concubina, así como a
ésta; pero el concubinato entre solteros no se calificó como delito a tenor del
artículo 265. El Código Penal de 1924 en su Sección IV, Delitos contra la Familia , Título I,
Adulterio y artículo 212, también castiga al cónyuge adúltero y a su cómplice.
El
Código Civil de 1936 no ignora la existencia del concubinato, al que le
reconoce algunos efectos.
Según la Dr. Yolanda Vásquez
García[3],
“sentado que el concubinato no es sólo un fenómeno histórico, sino un hecho
vigente en todas o la mayoría de las sociedades modernas, el primer problema
que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de él para
regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia y el interés social, o si, ante sus
consecuencias, es preferible que lo ignore como hace la mayoría de las
legislaciones”.
En nuestro ordenamiento jurídico el
concubinato está contemplado en la Constitución Política del Perú, no ha podido
obviar un fenómeno muy arraigado en la población peruana como son las uniones
de hecho, y más bien le ha dado un tratamiento por doble: lo ha reconocido y ha
creado un régimen patrimonial muy sui géneris, la sociedad concubinaria de
bienes.
A
nivel constitucional, el reconocimiento de bienes se encuentra en el Articulo
5º: “la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable…”. Como
se observa, dicho enunciado comprende al concubinato en sentido estricto y no
extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genérico. La razón es muy
simple: ampliar el reconocimiento a uniones que tienen un impedimento
matrimonial seria un absurdo que el derecho se descalifique así mismo.
El
Código Civil trata el concubinato en el artículo 326, el concubinato strictu
sensu ha quedado diseñado bajo las siguientes características:
v Debe
ser unión sexual libre y voluntaria entre un varón y una mujer.
v Debe
ser una unión de alcance, fines y cumpla deberes semejantes al matrimonio
(hacer vida común, fidelidad y asistencia reciproca)
v Debe
estar libre de impedimento matrimonial.
v Debe
tener, por lo menos dos años continuos de convivencia.
v Puede
probarse la posesión constante del concubinato con cualquiera de los medios
admitido por la ley procesal siempre que exista un principio de prueba escrita.
v Puede
terminar por muerte, ausencia mutuo acuerdo o decisión unilateral.
v En
caso de fenecimiento por decisión unilateral, el concubino abandonado puede
solicitar judicialmente un derecho excluyente, puede ser: a) una cantidad de
dinero por concepto de indemnización, o b) una pensión alimenticia.
Otro aspecto que
fluye en relación al fenecimiento de la relación concubinaria, es la
inexistencia de la vocación sucesoria del conviviente supérstite. En artículo
818 del Código Civil ha tenido el acierto de normar que todos los hijos tienen
iguales derechos sucesorios respecto a sus padres. Sin embargo, el artículo
822, al referirse a la determinación de los herederos legales en la sucesión
intestada, menciona que “el cónyuge que concurre con hijos o con otros
descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo”. Dicho
precepto, al mencionar al “cónyuge”, deja de lado y margina al “conviviente”.
Como
ya lo ha destacado el Dr. Víctor Pérez Vargas, en su libro “Hacia la Tutela del Matrimonio de
hecho”, libro homenaje a Rómulo Lanatta; pág. 370, dice: “no hay efectos
sucesorios para las uniones de hecho, ni siquiera aquellas entre varón y mujer,
con capacidad de actuar para contraer matrimonio y legitimación para
celebrarlo, constituidas voluntariamente, haciendo vida en común en forma
pública, continua y singular por un largo tiempo. Es cierto que la
normativa civil otorga amparo a la compañera o conviviente para una justa
distribución de los bienes adquiridos con el esfuerzo conjunto y además
alternativamente una indemnización al concubino inocente o un acuerdo judicial
de derecho alimentario; empero, no concede derechos hereditarios a la compañera
supérstite. Siendo una relación estrictu sensu, debe legislarse dicho vacío y
garantizársele al conviviente que sobrevive una vocación sucesoria equitativa a
la sucesión del cónyuge. Después de todo, como muy bien afirma el Dr. Pérez
Vargas, la diferencia fundamental entre una convivencia adecuadamente regulada
y el matrimonio es de orden formal; mientras que en el matrimonio la voluntad
se expresa mediante una declaración ante un oficial público; en la unión de
hecho, en cambio, la voluntad de unirse se manifiesta diversamente,
precisamente por medio del comportamiento continuado de los mismos
convivientes”.
3.1.- TIPOS DE CONCUBINATO
Se distinguen
en las siguientes clasificaciones:
v
Según los elementos que
integran la unión: en atención al número y
calidad de los elementos que concurren a la formación de la unión, ésta puede
devenir en:
a)
Concubinato
perfecto.- Se refiere a la unión de un hombre y una
mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y compartiendo
una vida en común, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la
ley para la celebración del matrimonio. Sus elementos son: la unión entre un
hombre y una mujer; la comunidad de lecho, la comunidad de vida bajo el mismo
techo; una cierta obligación de fidelidad, a lo menos de la mujer; la
notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las formalidades prescritas
para el matrimonio.
b)
Concubinato
notorio.- Es la unión de un hombre y una mujer que
mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y comparten notoriamente
una comunidad de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por
la ley para la celebración del matrimonio.
Los
elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del
concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la comunidad de habitación. Este
elemento, según el autor Pinto Rogers, tiene importancia cuando se consideran
las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de nacimiento de
obligaciones contraídas por la concubina o cuando se demanda la indemnización
de perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un tercero.
Para
que opere la presunción de paternidad, basta que haya habido comunidad de
lecho, condición sine qua non del concubinato notorio, es decir, la existencia
de relaciones sexuales durante el periodo legal de la concepción y la fidelidad
de la mujer.
Es
necesario que el concubinato sea notorio, público; que los concubinos mantengan
un estado aparente de cónyuges matrimoniales. Y se insiste en esta idea, como
lo menciona el autor Josserand, citado
por Carlos Betacourt Jaramillo en su libro “ El Régimen Legal de los Concubinos
en Colombia” - 1942, “ya que el falso matrimonio debe vivir maritalmente, o a
lo menos, que por la fama, el trato y el nombre se repute posesión notoria de
ese estado; posesión notoria que se traduce en el convencimiento de la
generalidad de que esas personas viven como marido y mujer, y en el trato que
el concubino da a su compañera, considerándola en todo, no como una simple
‘pareja’, sino con la consideración de una esposa, y todo lo anterior
reforzándose por una común vivienda”.
c)
El
concubinato imperfecto o simple concubinato.- Ésta es la unión más o menos
estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin
someterse a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta
la concepción etimológica del concubinato o unión libre, “concubere”. No es,
pues, indispensable la comunidad de habitación o de vida. No se precisa la
notoriedad, ni la fidelidad que se deben guardar entre sí los amancebados, ni
la posibilidad de poderse casar entre sí.
En
suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que
contribuye o hace nacer ese ánimo de asociación o de trabajo común.
Es
más bien esa comunidad afectiva que mira única y exclusivamente a la mutua
satisfacción del apetito sexual.
Esta
modalidad, casi ningún efecto jurídico debe producir.
Según
el autor Pinto Rogers, “el concubinato simple, es la unión de un
hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las
formalidades del matrimonio”.
v Otros autores consideran los
siguientes tipos:
a)
Concubinato
regular.- Aquel que no está abiertamente contra la ley.
La posibilidad de poderse casar entre si los concubinos, que en tal estado
viven y en el consenso general que los reputa como casados, configura así una
especie de estado civil, ya sea por legitimar a los hijos nacidos durante esa
unión o por reparar el daño moral causado a la mujer, este no es más que un
periodo preparatorio.
b)
Concubinato
irregular.- Aquí se encuentra una violación clara de la
ley, para aquellas uniones de seres de un mismo sexo que viven como marido y
mujer o para aquellos que estando uno de ellos unidos por un matrimonio
legitimo, sostienen una unión de hecho con tercera persona; o la unión más o
menos estable o permanente entre dos personas que no podían estar casadas entre
sí, bien por cuestiones de parentesco, o por algún otro impedimento de carácter
legal.
3.2.- REQUISITOS DEL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO EN SENTIDO
RESTRINGIDO[4]
a)
Cohabitación,
Comunidad de vida y de Lecho.- Este es el requisito que
distingue de manera preponderante las uniones concubinarias de cualquier otro
tipo de unión casual, eventual u ocasional.
Los
sujetos no deben carecer de un domicilio común, ya que esto imposibilitaría
sostener, mantener una relación concubinaria para que se produzcan los diversos
efectos que pueden invocarse en el ámbito legal.
Se
rechaza la consideración que realizan algunos autores de que no es necesaria la
cohabitación, pues según afirman, puede haber distinta residencia de los
sujetos, y sin embargo una vida en común. El criterio del concubinato en
sentido restringido es que la comunidad de vida debe ser integra, no puede
darse sin cohabitación. Faltando este requisito la relación puede convertirse
en ocasional y no causar efectos jurídicos.
Por
lo tanto la cohabitación implica la comunidad de vida; es decir, posibilita que
la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que
determinan situaciones que exigen consideración y solución por parte del
derecho.
El
autor Carlos Ameglio Arzeno
menciona, en su libro “El Régimen
Jurídico del Concubinato” – 1940, que “el hablar de comunidad de vida no
implica que deban compartir lo que hacen en sus actividades individuales (sus
profesiones), pero sí lo que atañe a ese aspecto íntimo que, en el ámbito
matrimonial, es común a los cónyuges.
Tanta importancia tiene la
cohabitación como elemento determinante, que al discutirse en Francia la ley
sancionada el 16 de noviembre de 1912, que inauguró la época de marcada
atención al concubinato por parte del derecho francés, en el Senado se propuso
sustituir la denominación de ‘concubinato notorio’ por la de ‘cohabitación
notoria’, lo cual no prosperó porque se advirtió que ‘concubinato” implica
también comunidad de lecho, que puede no existir entre personas que simplemente
cohabitan’.
De
manera que la ya mencionada cohabitación debe conllevar la comunidad de lecho;
es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos,
la apariencia de ellas, dado el modo íntimo en que comparten la vida.
El
significado de “comunidad de lecho” debe reducirse estrictamente a lo
enunciado; es decir, la cohabitación de
los concubinos implicará que ellos mantienen relaciones sexuales o aparentan
mantenerlas, sin perjuicio de que en los hechos éstas hayan cesado entre ellos.
La relación
sexual es un elemento que está presente en un matrimonio normalmente
constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio, considerada la figura en
su normalidad, presenta el concubinato, es de donde éste obtiene, en gran
parte, su trascendencia jurídica.
b)
Notoriedad.-
La unión del hombre y la mujer consistente en una comunidad de lecho, de
habitación y de vida, debe ser susceptible de público conocimiento; es decir,
no debe ser ocultada por los sujetos. Si así lo fuera, mal podría hablarse de
una apariencia de estado matrimonial.
La
carencia de este requisito incidirá en el plano de los efectos que interesan a
terceros, así por ejemplo, la situación de los proveedores del hogar común, que
no podrían invocar la apariencia de estado matrimonial.
c)
Singularidad.-
Ciertos autores, al ensayar la determinación de los elementos que integran el
concepto de concubinato, incluyen referencias a la conducta honesta o fiel,
principalmente de la mujer, y hay quienes la extienden también al concubino.
Veamos algunas de las opiniones. Según el autor López Del Carril en su libro “Derecho y obligación alimentaria” –
1981, “la unión de personas libres” ha de
reunir, entre otros, los siguientes caracteres: “Fidelidad recíproca, vivir en
condiciones de moralidad suficiente, honestidad en la mujer... Exclusión de
toda otra unión y/o concubinato”.
Por
su parte el autor Osorio y Gallardo[5] exige, al
configurar el concubinato, “que la mujer
sea honesta”.
Asimismo,
Pinto Rogers en su libro “El Concubinato y sus efectos jurídicos”, incluye, como carácter definitivo, “una aparente fidelidad de la mujer”.
Se
prefiere decir que entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que
figurar la singularidad.
Este
concepto implica que la totalidad de los elementos constituyen al concubinato y
este debe darse solamente entre dos sujetos; pero no destruye la singularidad
por el hecho de que alguno de dichos elementos se dé entre uno de los
concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible. Por ejemplo
la singularidad no se destruye, si el concubino mantiene momentáneamente una
relación sexual con otra mujer, o si la concubina le es infiel, en un momento
dado, al concubino; hecho que claro está no debe ocurrir, pues los sujetos
deben guardar cierto grado de fidelidad a sus parejas.
Tiene
gran importancia este aspecto, pues si bastara la sola circunstancia de darse
uno de los elementos fuera de la pareja para destruir el concubinato, sería
suficiente apuntar un hecho aislado para demostrar su inexistencia; y de ese
modo los sujetos o los terceros podrían utilizar una circunstancia ajena al
contenido general del vínculo, para evitar los efectos que el derecho, por vía
jurisprudencial o legislativamente, establece o podría establecer, como
consecuencia de una relación que reviste importancia, no sólo por su tiempo de
duración, sino también por la significación de los elementos que reúne.
En
cambio, no es posible hablar de existencia de concubinato, con su nota
definitoria de apariencia de estado matrimonial, cuando no existe una
apariencia, al menos, de fidelidad entre los sujetos, trasuntada en ser
exclusiva y singular, la relación entre ellos; cuando el hombre, por ejemplo,
mantiene cohabitación ciertos días con una mujer, en forma espaciada, en tanto
sostiene relaciones con otras mujeres, con la misma notoriedad que con aquélla.
Se
trata allí de relaciones sexuales pasajeras, aunque resulten recurrentes, que
no llegan a componer la comunidad de vida que da apariencia de estado
matrimonial y define la nota típica de un concubinato nítidamente establecido.
d)
Permanencia
y Estabilidad.- Según el autor Ramiro Fernández Moris en su libro “Equiparación del concubinato
al matrimonio civil”, la relación de
los concubinos no puede ser momentánea, ni accidental. Debe ser duradera. A tal
punto que, faltando esta modalidad, resultarían inaplicables la casi totalidad
de los efectos que cabe adjudicar al concubinato.
Pero
así como en el matrimonio hay alejamientos momentáneos de los cónyuges, también
en el concubinato puede haber breves rupturas, momentáneas separaciones
seguidas de pronta reconciliación, sin que ello afecte el carácter de
permanencia que la relación presente.
En
cuanto a cuál podría ser el término para que se constituya perfectamente el
concubinato y se den plenamente sus efectos en cuestión de derechos
hereditarios, es cuestión de realizar un estudio, cuya índole no sería sólo
jurídica.
Deben
tenerse en cuenta aspectos concernientes a los afectivo; a la convicción que,
en determinado momento, surge en los sujetos que comienzan a sentirse
íntegramente una pareja, de que no es sólo una unión caprichosa, accidental, o
fruto exclusivo de un deseo sexual más o menos prolongado, sino que también
tiene su mundo propio, su esfera íntima y algún destino común.
e)
Monogamia.-
Esta característica trata de una nota de fidelidad, tanto
del hombre como de la mujer y no sólo de ella, como equivocadamente precisa el
autor Emilio Valverde, al momento de
definir el concubinato como “…
convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer”[6].
El
autor Ángel Osorio dice: “El concubinato, es la vida marital del
hombre y la mujer sin estar casados. Tendrá el carácter de institución jurídica
y darán origen a obligaciones naturales, siempre que reúna la condición que la
mujer sea honesta”.[7]
Según
el autor Gonzáles Montolivo, el
concubinato es “…la vida sexual
organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo
que caracteriza esta unión de personas aptas para el matrimonio.”
Añade
“… cuando hablo de concubinato, entiendo
por tal la unión de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idénticos a
los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible
contraer matrimonio entre sí”.
f)
Ausencia
de Impedimentos Matrimoniales.- Podría decirse que es el
último de los requisitos exigidos. Así lo exige el texto constitucional cuando
precisa que el varón y la mujer deben ser “libres de impedimento matrimonial”.
Esta situación ha determinado que distinga entre unión de hecho propio, aquella
en la que no media ningún tipo de impedimento matrimonial entre la pareja y la
unión de hecho impropia, aquella en la que si existe impedimento matrimonial.
Según
la Enciclopedia
Jurídica Omeba: “el
concubinato requiere para configurarse, la habilidad para contraer matrimonio,
sin incurrir en “violación de la ley” e incluso “…que implícitamente dicho… deben mediar la actitud sexual necesaria y
la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la
viabilidad del matrimonio”.
En
apoyo a la necesidad de ausencia de dichos impedimentos, sería posible sostener
los siguientes argumentos[8]:
·
Los impedimentos han sido
impuestos por la ley teniendo en cuenta no sólo el interés individual de los
contrayentes, sino también el interés del grupo social.
Entonces,
si el derecho llegara a receptar con más amplitud la unión concubinaria,
debería partir de la premisa de que al reconocerla (al menos, parcialmente) y
establecer sus efectos no puede dejar de resguardar los intereses que los
impedimentos matrimoniales tutelan.
·
En los precedentes
históricos romano y canónico, la ausencia de impedimentos matrimoniales era un
requisito necesario para la constitución del concubinato.
Esta
característica quiere decir que los concubinos no deben tener obstáculos para
poder contraer matrimonio en cualquier momento de su relación concubinaria.
Los
impedimentos han sido objeto de muy diversas clasificaciones, aunque algunas de
éstas pertenecen más al Derecho histórico que al vigente. Se puede mencionar
entre la mayor importancia los siguientes[9]:
·
Atendiendo
a su extensión.- Los impedimentos pueden ser absolutos, que entrañan la
prohibición de contraer matrimonio con toda persona (a esta clase pertenecen
los que señalan en los artículos 241º, 243º incisos 2 y 3, y 244º del Código
Civil); y relativos, que implican la prohibición de casarse con determinadas
personas (tales como los que indican los artículos 242º y 243º inciso 1 del
Código Civil).
·
En
atención a sus efectos.- existen impedimentos que
prohíben la celebración del matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su
remoción, pero cuya contravención no invalida el casamiento y sólo lo vuelve
ilícito (impedimenta impedianta o prohibentia); e impedimentos cuya infracción
origina invalidez del matrimonio (impedimenta dirimencia).
·
Atendiendo
a su duración.- Aquí hay impedimenta temporánea (como el
de la minoridad) e impedimenta perpetua (como el de la consanguinidad).
·
Por
su eficacia.- Los impedimentos pueden ser juris privati
(como el error), que surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y
juris publuci, cuando pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio.
Acopiando
esto se puede decir que para que se configure el concubinato deben de
concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y
pública, monogámica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre sí.
3.3.- LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN DE HECHO[10]
Un
problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de
su existencia. Se debe precisar que ella no va a constar en un título de estado
de familia, coma son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así,
por tratarse de un estado de familia de hecho.
La
prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una cuestión
necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.
Sobre
este punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostración en un proceso,
según que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a terceros.
Así y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
convivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso de
terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de
la existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en
que se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento
judicial. Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que
se reclaman, las que exigen una pronta atención.
En
cambio y con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los
convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la
existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de
tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior.
Este criterio también se sustente en la naturaleza de las pretensiones que se
reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a
terceros.
De
otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer
si estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la posesión
constante del estado de convivientes. Claro está que, además, se deberá probar
el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho, que
no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las normas del
régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años
continuos.
La
posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier
medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Código Civil, la
concurrencia de un principio de prueba escrita. Está última exigencia resulta
excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en
una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple
concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia;
siendo, precisamente, la prueba testimonial que asume mayor relevancia en
asuntos de derecho de familia.
4.- NATURALEZA JURÍDICA DEL
CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO
4.1.- PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DEL PERÚ[11]
Los
principios relativos a la familia contenidos en la Constitución Política
del Perú, son los siguientes:
a)
El
Principio de Protección de la
Familia : sin contener una definición
de la familia, pero señalando su concepción esencial y la base en que se apoya,
en el artículo 4 de la
Constitución Política de nuestro País se precisa que la Comunidad y el Estado
protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental
de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a
determinada base de constitución, se evidencia que se protege a un solo tipo de
familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La
familia es una sola, sin considerar su base de constitución legal o de hecho.
b)
El
Principio De Amparo De Las Uniones De Hecho: este
principio sustenta de que la unión voluntaria realizada y mantenida por un
varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos
personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del
matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro
ordenamiento jurídico, se aprecia claramente cuando en el artículo 326 del
Código Civil se señala que con la unión de hecho se persigue “alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”.
b.1. Tesis de la Apariencia al Estado
Matrimonial:
El
principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el
artículo 9 de la
Constitución Política del Perú de 1979 y contemplado
actualmente en el artículo 5 de la Constitución de 1993, sustenta la regla de que la
unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin
impedimento matrimonial, produce determinados efectos, personales y
patrimoniales, reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento
jurídico, está admitida también en el artículo 326 del Código Civil cuando
señala que con la unión de hecho se persigue “alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio”. Se comprueba, por tanto, que no hemos
adoptado en el Perú la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según
la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.
La
tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a
la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.
Con
ello, no se aprueba ni fomenta la unión de hecho; pero, tampoco, se cierran los
ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los
menores daños posibles.
Surgiendo
de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que confiere el
ordenamiento jurídico a dicha institución, sin desconocer que el estado
promociona el matrimonio como su base de constitución, pero dejando a los
sujetos, por tener libertad, la decisión
de optar por cualquiera de las uniones, legal o de hecho.
Por
tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como
productora de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
b.2. El Estado Aparente de
Familia Frente a Terceros[12]:
El
estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en una familia
determinada. Los vínculos jurídicos familiares que unen a una persona con otra
u otras, o bien por la ausencia de tales vínculos.
Se
trata de un emplazamiento basado en la existencia del título de estado. Puede,
sin embargo, existir el vínculo jurídico familiar biológico, que no ha sido
elevado a categoría jurídica; es decir, no se ha constituido el título
respectivo, por lo cual se carece del emplazamiento que resulta oponible. Para
resolver esa situación y lograr la concordancia entre el vínculo biológico y el
vínculo familiar, se dispone de las acciones de estado.
Pero
a diferencia del estado de familia al que se ha aludido, es posible advertir la
existencia de un estado aparente de familia; el caso en que la posesión de un
estado determinado de familia, que se da en los hechos, no descansa un vínculo
biológico real, ni en la previa celebración del matrimonio. En este último
supuesto se incluye el caso del concubinato.
La
significación jurídica de la apariencia de estado matrimonial que el
concubinato implica, es una manifestación específica de la trascendencia que se
reconoce, en ciertas circunstancias y sobre determinados presupuestos, al
derecho aparente.
Más
allá de la validez de un acto, en razón de la presencia de los elementos que deben
integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los hombres pueden
alcanzar validez jurídica, aun no habiendo reunido dichos elementos, en virtud
de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer, en términos de buena
fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se hallaban reunidos.
De ese modo se desarrolla la noción de derecho aparente.
Fueron
los glosadores quienes formularon la máxima de que “el error común hace
derecho” (error comunis facit ius), afirmando que la habían hallado en el
Digesto, Libro 1, Título 14, Ley 3.
De
ese modo, tras una larga evolución, se ha perfilado esta teoría de la
apariencia, en virtud de la cual, cuando existe de buena fe la creencia en la
existencia de un derecho o una situación jurídica, se reconocen efectos como si
ese derecho existiera, o fuera cierta la situación jurídica aparente.
La
apariencia implica un error que debe haber sido común. Desde luego, no cabe
exigir que todo el mundo se hubiera engañado efectivamente, basta con que cada
cual se hubiera podido engañar, siendo imposible o en todo caso muy difícil, no
engañarse, dada la situación de hecho, tal como lo menciona el autor Rosso en su Reporte “ Apuntes acerca de
la apariencia Jurídica “, Revista Jurídica de San Isidro” N° 15.
De
manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho aparente
al tema concreto, mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia de
estado matrimonial que implica en sí misma un valor jurídico[13], incidirá, en
ciertos aspectos sobre los negociaciones de los concubinos con los terceros,
acarreando efectos similares a los que provocaría la existencia de la situación
jurídica del matrimonio, de la que sólo hay apariencia[14].
El
Estado mediante el Principio de Promoción del Matrimonio a diferencia de lo
dispuesto por la
Constitución de 1979 que sentaba el principio de protección
del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de
base matrimonial, la
Constitución actual, ha precisado, en el segundo párrafo del
artículo 4, que el principio es de promoción
del matrimonio; lo cual confirma lo indicado respecto a que en el sistema
constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de
hecho. Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el
propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio
susceptible de convalidación.
5.- LA
FAMILIA
El
Derecho de familia ha merecido en el Código Civil el tratamiento
que corresponde a una institución básica de la sociedad. Su concepción
es humanista y está impregnado de normas inspiradas en un denominador común: el
tutelaje de lo que constituye, en palabras del autor Dr. Héctor Cornejo Chávez[15], “… la célula primaria y vital de la sociedad
como la ha llamado Juan Pablo II”, y agrega: “la familia “… “no es exclusiva ni principalmente un fenómeno jurídico
– legal. No lo es por su génesis, no es una creación del Derecho ni de la ley,
que sólo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se dirige a
satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual
y social. No lo es por su estructura, ni por su funcionalismo, que responden
además a exigencias y dinámicas metajurídicas”.
El
valor de la institución familiar está universalmente reconocido y, según el
artículo 163º de la
Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre
de 1948, “la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del estado”.
Un
aspecto que debe rescatarse es el relativo a los grandes cambios introducidos
por la
Constitución Política del Perú en el área familiar. El
Código, los recoge y desarrolla con amplitud y acierto técnico y así sucede con
el trato igualitario de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la
supresión de la supremacía del varón sobre la mujer dentro del hogar, el
patrimonio familiar inalienable y la aplicación del régimen de gananciales para
las uniones de hecho. El autor César Landa Arroyo en su libro “La Familia en el Derecho
Peruano”, libro homenaje a Héctor Cornejo Chávez (pág. 130), sostiene que “el modelo constitucional peruano implica
recuperar, como objetivo fundamental de la comunidad jurídica y política: al
hombre, como individuo y ser social; en el que se manifiesta con claridad el
compromiso que asume el Estado con el desarrollo de las condiciones de libertad
e igualdad del mundo de vida personal y familiar. En adelante, el hombre y su
familia vive en el Estado y del Estado, trasladando a este ente moral colectivo
la exigencia de seguridad y la garantía de su existencia social, a las que no
pueden hacer frente desde un ámbito estrictamente individual antihumanista, que
además abandona al hombre a merced de la inestabilidad y desigualdad del
sistema económico y social predominante”.
Podemos conceptualizar a la familia como una
agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada
por un conjunto de personas, unidas íntimamente por vínculos de sangre o por
vínculos jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiación, y
que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio.
La familia usualmente puede comprenderse tanto como el
grupo primario y celular denominado también familia particular, “pequeña
familia”, “familia nuclear” o “familia
conyugal”, a la cual se prefiere llamar familia institución, como asimismo el
grupo compuesto por individuos que reconocen un vínculo parental, denominado
“gran familia” o familia parentesco[16].
Jurídicamente,
la idea de la familia puede ser conceptualizada en diferentes sentidos, cada
uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del derecho:
·
En sentido amplio, la
familia es el conjunto personas unidas por vínculos de matrimonio, parentesco o
de afinidad.
·
En sentido restringido,
la familia puede ser comprendida como el conjunto de personas que se hallan
unidas por el matrimonio, la filiación o la adopción, o como el conjunto de
personas que viven bajo el mismo techo. Bajo la dirección y los recursos de un
jefe de la casa.
Nuestro
Derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro
ordenamiento jurídico la familia es un conjunto de personas unidas por los
vínculos parentales de consanguinidad o afinidad.
VI. PROBLEMÁTICA
Sobre
el concubinato en legislaciones extranjeras se puede acotar el caso de Francia
el cual a partir de la
Revolución Francesa de 1789 y la Constitución de 1791,
se reglamentó el matrimonio como un mero contrato civil y posteriormente el
Código de Napoleón de 1804 eliminó toda reglamentación sobre el concubinato. La
idea de este Código era que “los concubinos prescindían de la ley, la ley se
desinteresaba por ellos”, sin embargo a partir de 1912 se comenzó a reconocer
en Francia los efectos del concubinato,
pero solamente en cuanto a las obligaciones para con los hijos habidos
del mismo.
En la Rusia de la era soviética el
Código de Familia de 1926 reconoce el matrimonio sin formalidad y aunque
existía un registro civil el mismo no era constitutivo. En el año 1944 se reconoció
el derecho de formalizar el matrimonio y asimilaba el concubinato a un
matrimonio formal, si es que éste cumplía con determinados requisitos como: la
cohabitación marital, sustento mutuo y economía común; nuevamente de esta
figura y regulación se observa que al concubinato se le permite asemejarse al
matrimonio, más no le otorgaba los derechos correspondientes del mismo,
dejándose de lado y estando muy lejos de normarse, el posible otorgamiento de
derechos en el tema de las sucesiones[17].
Este
término significaría entonces la situación de hecho en que se encuentran dos
personas de distinto sexo que hacen vida marital, sin estar unidos en
matrimonio. Se trata de una unión de hecho con caracteres de estabilidad y
permanencia; quedan indubitablemente excluidas de este concepto la unión
transitoria de corta duración.
Durante
varias épocas se ha reconocido al concubinato como una unión libre, que cumple
con algunas características de la unión conyugal, que la ley se ha visto en la
obligación de reconocer y hasta de cierto modo proteger, debido a su finalidad
y semejanza al matrimonio, sin embargo los derechos y obligaciones que de este
se derivan son muy escasos, no comprenden los mismos que se derivan del
matrimonio, como lo son los derechos hereditarios, tema que causa incertidumbre
jurídica al respecto, debido al desamparo legal en el que quedan los concubinos
sobrevivientes, tras la muerte de su pareja con quien se encontraban unidas
sólo de hecho, por varios años y con quien habían adquirido bienes en conjunto.
Sin
embargo pese a las diferencias de pensamientos y culturas tenemos un gran
avance en cuanto a la generación y reconocimiento de los Derechos hereditarios
de los concubinos, esto es que en Uruguay mediante la dación de la ley Nº 18.246 “de la unión concubinaria”,
que en su artículo 11º otorga reconocimiento respecto de los derechos
sucesorios a favor del concubino supérstite tras la muerte de su pareja.[18]
Asimismo en México el
artículo 1635º de su Código Civil prescribe: “La concubina y el concubinario
tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones
relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si
fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su
muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan
permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor
de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las
condiciones mencionadas al principio de este articulo, ninguno de ellos
heredara”.
Por
lo tanto la falta de regulación al respecto, en varios países del mundo, genera
un grave problema para todas aquellas personas que viven en uniones de hecho y
que inclusive tienen hijos y bienes en común, la falta de una regulación legal
se debe a que existen diversas teorías al respecto, tanto a favor como en
contra del concubinato, y a la vez para algunas legislaciones contraviene al
orden fundamental de la unión conyugal, creyendo que el otorgamiento de mayores
derechos para los concubinos genera un desmedro para el matrimonio, hecho que
es refutable debido a que las personas unidas de hechos quedan desamparadas
legalmente.
Ahora
bien, si se considera, de un lado, que el derecho y la ley son fenómenos
sociales, concebidos y dictados en vista de una realidad determinada que deben
gobernar y encausar; y si de otro lado, se tiene en cuenta que, cualquiera que
sea la apreciación que se haga del concubinato, la única manera de rodearlo de
garantías o de proveer su extirpación es acogerlos dentro de los cauces de una
norma coercible, se llega por la fuerza a la conclusión de que la deliberada
ignorancia del concubinato por parte del legislador es un camino que a nada
conduce, sino a la agravación de las consecuencias prácticamente del fenómeno.
El
artículo 5º de la
Constitución Política del Perú de 1993 reconoce el
concubinato como “la unión entre varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable”.
El
mencionado texto repite la disposición
del artículo 9º de la
Constitución de 1979, que fue la que produjo esta importante
innovación, atendiendo a la realidad concreta de nuestro país. En efecto, un
número significativo de familias no están constituidas por matrimonio civil en
el Perú, pero que su forma de convivencia es aceptada en el medio social. Para
el derecho inclusive una pareja casada por matrimonio religioso y no por
matrimonio civil se considera una unión de hecho o concubinato[19].
El
autor Gustavo Palacios Pimentel equipara la unión de hecho con el concubinato,
al que define como “aquella comunidad
estable de vida, habitación y bienes entre dos personas de sexo opuesto, que
conviven maritalmente y que ante terceros tienen posesión y el título de
esposos”[20].
Asimismo
el Artículo 326º del Código Civil establece en su primer párrafo que las
uniones de hecho son: “La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujetan al régimen
de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unión haya durado por lo menos dos años continuos”.
Esta
disposición ya había sido reglamentada por la Constitución Política
de 1993, como se aprecia párrafos arriba, pero que concuerda plenamente con
ella.
Por
lo tanto una definición del concubinato sería que es la unión permanente,
estable y libre entre un hombre y una mujer, para hacer vida marital, sin que
medie entre ellos vínculo matrimonial. Según el autor Javier Peralta Andía, en su libro “Derecho de Familia”, manifiesta
que los caracteres y elementos más notorios del concubinato serían entonces los
siguientes:
a)
Unión
marital de hecho: el concubinato es un estado aparente a
la unión matrimonial, ya que dos sujetos de diferente sexo viven en común,
constituyen un grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostenta
el titulo de estado de casados. No obstante ello, la unión fáctica pretende
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
b)
Estabilidad
y permanencia: la situación conyugal aparente se basa
en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que conducen a su
permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol
de marido y mujer.
c)
Singularidad
y publicidad: la situación fáctica en la que viven los
concubinos es evidentemente única, monogámica y estable. En lo referente a la
publicidad, en cambio se tiene que es la notoriedad de dichas relaciones, el
conocimiento que asumen los parientes, vecinos y demás relacionados de ese
estado conyugal aparente.
De
lo antes mencionado se puede observar que sólo existe regulación en nuestro
país respecto de las uniones de hecho, o del conocido comúnmente como
concubinato o uniones libres, otorgándole sólo derechos a los concubinos
respecto de los bienes que han adquirido durante su unión; asimismo de
disolverse o darse por finalizada dicha unión, rige para estos la figura del
régimen de sociedad de gananciales; como se puede apreciar no existe regulación
alguna en nuestro país respecto de los derechos hereditarios que le pudiera
corresponder al concubino supérstite, tras la muerte de su pareja con quien
cohabitaron y realizaron vida en común, inclusive con quien han procreado hijos
y hasta han adquirido bienes.
Específicamente
en nuestro país podría asegurarse que el sesenta por ciento de las familias
viven en uniones de hecho, incluso no debemos olvidar que el servinacuy es una
forma pura y oriunda de Perú, que da origen a la familia, cuya práctica se da y
se respeta como expresión autónoma de las comunidades nativas y campesinas; es
por eso que el concubinato en nuestra sociedad es un realidad latente, que se
halla al margen de la legislación y que requiere ser tomada en cuenta de manera
inminente, debido a su veloz incremento actual, pudiéndose apreciar que cada
día son más y más las parejas que deciden formas una unión de hecho como
solución a su situación.
Por
lo tanto dicha realidad no puede ser ignorada por el derecho, que lo que busca
es normar las situaciones y conductas de los individuos que viven y se
interrelacionan dentro de un ámbito social, ya que la finalidad del derecho es
establecer la paz social, el bien común, el bienestar y la seguridad de los
ciudadanos, por lo que la falta de reconocimiento de derechos hereditarios a
los concubinos sobrevivientes genera una
real e inminente problemática.
La
parte prioritaria del problema consiste en que existen diversas teorías que dan
puntos de vista opuestos respecto del reconocimiento de los derechos
hereditarios en las Uniones de Hecho, para los concubinos sobrevivientes, de
igual forma es importante analizar las ventajas que significaría el
reconocimiento de los derechos hereditarios para los concubinos en las uniones
de hecho, puesto que nuestro Ordenamiento Jurídico en sus normas vigentes no ha
recogido.
VII. CONCLUSION
·
Existen
discrepancias Teóricas debido a la existencia
de una diversidad de planteamientos teóricos existentes sobre la Naturaleza Jurídica
de la Unión de
hecho, ocasionando de esta manera incertidumbre en los Responsables para
reconocer lo atinente a los derechos
hereditarios en las uniones de hecho en nuestro Código Civil.
·
Se
advierten Empirismos normativos en el
Art. 326 del Código Civil por parte de
los responsables, al no reconocer derechos hereditarios en las uniones de
hecho, ocasionado por desconocimiento de los conceptos básicos relacionados
tanto con el Derecho de Familia como a
Derecho de Sucesiones.
·
El
problema de los empirismos normativos presentes en lo relativo al
reconocimiento de derechos hereditarios en las uniones de hecho se ha
solucionado de manera exitosa en la legislación comparada. Razón por la cual el
Entorno Jurídico - Social propone que dichos planteamientos Teóricos sean
acogidos y se utilicen como fundamento para su regulación en nuestro
ordenamiento jurídico.
VIII.- BIBLIOGRAFÍA
1)
PÉREZ DE LA CRUZ
BLANCO , Antonio. Tratado de derecho Mercantil. Ed. Marcial
Pons. Barcelona 2004
2) BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
La Constitución
de 1993. Análisis Comparado. Quinta Edición. Lima-Perú .Septiembre 1999.
3) BOSSERT, Gustavo A. Régimen Jurídico del Concubinato. Cuarta
edición actualizada y ampliada. Buenos Aires – Argentina. Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma. Segunda reimpresión. 2003.
4) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Décima
Edición actualizada. Lima – Perú. Gaceta Jurídica Editores S. R. L. Abril 1999.
5) DIAZ DE GUIJARRO. El concubinato, como estado aparente de
familia, ante las leyes de emergencia en materia de locación. JA. Tomo III.
Buenos Aires – Argentina. Editorial Perrot. 1951.
6) DIAZ DE GUIJARRO. El estado aparente de familia. JA. Tomo
II. Buenos Aires – Argentina. Editorial Perrot. 1953.
7) D’ANTONIO, Daniel H. La apariencia jurídica y los estados de
familia. JA. Tomo III. Santa Fe. Editores Rubinzal – Culzoni. 1979.
8) FERNÁNDEZ ARCE, César. Derecho de Sucesiones. Tomo I. Primera
Edición. Pontificia Universidad Católica del Perú. Edición. Fondo Editorial.
Noviembre de 2003.
9) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y
D’ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de
Familia. Tomo I. Buenos Aires – Argentina. Editores Rubinzal – Culzoni.
10) MEZA BARRIOS, Ramón. Manual de la Sucesión por Causa de
muerte y Donaciones entre vivos. Tercera edición. Universidad de Chile.
Santiago de Chile.
11) OSORIO Y GALLARDO, Angel. Anteproyecto del Código Civil Boliviano.
Artículo 256. Buenos Aires – Argentina. Primera edición. Imprenta López. 1943.
12) PALACIOS
PIMENTEL, Gustavo. Elementos del Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tercera Lima.
Edición. Editorial Sesator. 1982.
13) PERALTA
ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Segunda Edición. Idemsa. 1995.
14) PLACIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia
(Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia). Segunda Edición. Gaceta
Jurídica Editores S.A. Octubre de 2002.
15) VALVERDE,
Emilio. Derecho de Familia en el Código
Civil Peruano. Lima – Perú. 1942.
16) VÁSQUEZ
GARCÍA, Yolanda. Derecho de familia –
Teórico práctico. Tomo I: Sociedad Conyugal. Editorial Huallaga. Edición
Junio de 1998.
[1] FERNÁNDEZ ARCE, César. Derecho
de Sucesiones. Tomo I. Primera Edición. Pontificia Universidad Católica del
Perú. Edición. Fondo Editorial. Noviembre de 2003.
[2] MEZA BARRIOS, Ramón. Manual de la Sucesión por Causa de
muerte y Donaciones entre vivos. Tercera edición. Universidad de Chile.
Santiago de Chile. pág. 87.
[3] VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda. Derecho
de familia – Teórico práctico. Tomo I: Sociedad Conyugal. Editorial
Huallaga. Edición Junio de 1998. pág. 181.
.
[4] BOSSERT, Gustavo A. Régimen
Jurídico del Concubinato. Cuarta edición. Buenos Aires – Argentina.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2003. págs. 35-45.
[5] OSSORIO Y GALLARDO, Ángel. Anteproyecto
del Código Civil Boliviano. Primera edición.. Buenos Aires – Argentina.
Imprenta López. 1943. pág. 140.
[6] VALVERDE, Emilio. Derecho de
Familia en el Código Civil Peruano. Lima – Perú. 1942. pág. 68.
[7] OSORIO Y GALLARDO, Angel. Anteproyecto
del Código Civil Boliviano. Artículo 256. Buenos Aires – Argentina. Primera
edición. Imprenta López. 1943.
[8] BOSSERT, Gustavo A. Régimen
Jurídico del Concubinato. Cuarta edición. Buenos Aires – Argentina.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2003. pág. 42.
[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho
Familiar Peruano. Décima edición actualizada. Lima – Perú. Gaceta Jurídica
Editores S. R. L. Abril de 1999. pág.
126.
[10] PLACIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia (Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia).
Segunda Edición. Gaceta Jurídica Editores S.A. Octubre 2002. pág. 257.
[11] PLACIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia
(Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia). Segunda Edición. Gaceta Jurídica
Editores S.A. Octubre de 2002. págs. 24-25.
[12] BOSSERT, Gustavo A. Régimen
Jurídico del Concubinato. Cuarta edición actualizada y ampliada. Buenos
Aires – Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Segunda
reimpresión. 2003. págs. 48-50
[13]DIAZ DE GUIJARRO. El concubinato,
como estado aparente de familia, ante las leyes de emergencia en materia de
locación. JA. Tomo III. Buenos Aires – Argentina. Editorial Perrot. 1951.
pág. 165. y El estado aparente de familia.
JA. Tomo II. Buenos Aires – Argentina. Editorial Perrot. 1953. pág. 3.
[14] D’ANTONIO, Daniel H. La
apariencia jurídica y los estados de familia. JA. Tomo III. Santa Fe.
Editores Rubinzal – Culzoni. 1979. pág. 681.
[15] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho
Familiar Peruano. Tomo I. Décima Edición actualizada. Lima – Perú. Gaceta
Jurídica Editores S. R. L. Abril 1999. pág. 11.
[16] MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo I. Buenos Aires
– Argentina. Editores Rubinzal – Culzoni. págs. 18-21.
[17] http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=
read& idart= 386
[18] Ley Nº 18.246 de Uruguay. Artículo
11: (Derechos sucesorios).- Disuelto el concubinato por fallecimiento de
uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos
sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil
consagra para el cónyuge.
[19] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993.
Análisis Comparado. Quinta Edición. Lima-Perú .Septiembre 1999. Pág. 195.
[20] PALACIOS PIMENTEL, Gustavo. Elementos del Derecho Civil Peruano. Tomo
II. Tercera Lima. Edición. Editorial Sesator. 1982. Pág. 387.
[21] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Segunda Edición.
Idemsa. 1995.
